RESUMO DO ARTIGO
O presente artigo visa comentários à evolução e a construção histórica do instituto do divórcio e suas modalidades legais existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
1. INTRODUÇÃO
O divórcio é uma das formas de dissolução do casamento válido, introduzido no Brasil em 28 de julgo de 1977, pela Emenda Constitucional nº 9, estabelecendo os parâmetros da dissolução da sociedade conjugal que seria regulamentada por lei ordinária e também suprimindo o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Passou a ser aplicado no Brasil com a regulamentação da emenda constitucional pela Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977. A modalidade básica era o divórcio conversão, visto que o casal se separava judicialmente, e depois de três anos requeria a conversão de separação em divórcio. Outra modalidade era o divórcio direto forma excepcional, alcançando os casais que já estavam separados de fato há mais de cinco anos.
A Constituição de 1988 modificou o panorama, reduzindo o prazo da separação judicial para um ano, no divórcio conversão e também criou uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada à separação de fato por mais de dois anos. A lei 7841 de 17 de outubro de 1989 limitou-se a adaptar a Lei do Divórcio á nova Constituição.
O novo Código Civil limita-se a proclamar que o divórcio é umas das causas que ensejam o término da sociedade conjugal, ou seja, dissolvendo o casamento válido. Reproduz alguns aspectos da Lei do Divórcio como a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, em decorrência quer do divórcio, quer do novo casamento de qualquer deles. Também regula a conversão da separação em divórcio, dispensa a partilha de bens nos termos do (artigo 1581) e menciona as pessoas legitimadas a propor a ação (artigo 1582). Não há sanção para o cônjuge que tiver iniciativa de ajuizar a ação. No caso de incapacidade de um dos cônjuges para propor ação, essa será proposta pelo curador, ascendente ou irmão em substituição. O prazo de um ano de separação para a conversão é contada ou do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. Findo o casamento com o divórcio, extingue-se os deveres e direitos de alimentários, decorrente do dever de mútua assistência, salvo se ficarem estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial.
E o instituto do divórcio continua evoluindo e trazendo benefícios e agilidade como a eliminação do lapso temporal e uma prévia ação, em 13 de julho de 2010, foi promulgada pelo Congresso Nacional a chamada "PEC DO DIVÓRCIO", o texto aprovado deu nova redação ao artigo 226, § 6º da CF, eliminado a exigência de separação judicial. Para o professor Carlos Roberto Gonçalves o seu entendimento é que o requisito de separação judicial foi abolido pelo ordenamento jurídico como assinala (p. 282, 2011), "A separação judicial deixou, assim, de der contemplada na Carta Magna", (p. 283, 2011) "(malgrado o nosso entendimento de que tal modalidade de ação foi eliminada do ordenamento jurídico pela EC n. 66/2010).
2. DIVÓRCIO-CONVERSÃO
Há no direito brasileiro duas modalidades que são o consensual que é formulado por ambos os cônjuges e o litigioso que é formulado por um só cônjuge. Quando decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva de medida cautelar de separação de corpos, qualquer dos cônjuges poderá requerer sua conversão em divórcio. A modalidade consensual é tranqüila na prática, pode ser formulada perante ao juízo do domicílio de qualquer dos ex-cônjuges. Eles podem manter as clausulas convencionadas ou podem modificar, em especial quanto aos alimentos, guarda dos filhos menores e regulamentação de visita. Quanto à partilha de bens, enquanto não tiver decidido não será decretado o divórcio (artigo 31) da Lei do Divórcio. Mas o Código Civil trouxe mudanças quanto à concessão do divórcio sem que haja a partilha de bens (artigo 1581 CC). A jurisprudência já vinha assumindo essa posição.
Quanto à modalidade da conversão litigiosa, o juiz conhecerá diretamente do pedido e se não houver contestação ou necessidade de produzir prova em audiência, proferirá a sentença em dez dias (artigo 37 da Lei do Divórcio). A improcedência do pedido de conversão pela falta do decurso do prazo de um ano de separação judicial, não afasta a possibilidade de o mesmo cônjuge renove nos termos do artigo 37, § 2º, da Lei do Divórcio. A sentença irá limitar a conversão da separação em divórcio, que não poderá ser recusada, salvo se provada a falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial. O prazo legal de um ano não se interrompe nem se suspende, nem mesmo por uma eventual reconciliação de fato. O prazo em epígrafe seja contado ou da sentença que houver decretado a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. Assim, transitada em julgado a sentença que houver decretado a separação judicial, pode ser convertida desde logo em divórcio, em certos casos, contando-se o referido prazo da sentença que concedeu a separação de corpos.
Porém com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 foi eliminado o divórcio-conversão ou indireto, remanescendo apenas o divórcio direto. Corrobora com nosso entendimento o Professor Carlos Roberto Gonçalves (p. 285, 2011)"a Emenda Constitucional n. 66/2010 aboliu o divórcio-conversão". Mas há entendimento contrário, visto que determinados tribunais estão aceitando a separação judicial como prévia do divórcio.
3. DIVÓRCIO DIRETO
A Emenda Constitucional nº 66/2010 a denominada "PEC DO DIVÓRCIO", aboliu o divórcio-conversão, restando apenas o divórcio direto. Assim dispõe o renomado professor Carlos Roberto Gonçalves (p. 285, 2011), "A Emenda Constitucional n. 66/2010, no nosso entender, aboliu a divórcio-conversão ou indireto, remanescendo apenas o divórcio direto". Até então o artigo 226, § 6º, da CF/88, permitia que o divórcio direto fosse mediante a comprovação da separação de fato por mais de dois anos. O novo Código Civil apresentava que o divórcio poderia ser requerido, por um ou ambos os cônjuges, no caso de comprovado a separação de fato por mais de dois anos. O divórcio direto consensual temseu procedimento previsto no Código de Processo Civil artigos 1.120 a 1.124. A lei não especifica em que pode consistir a prova documental previamente constituída, mas podem ser lembradas, dentre outras, ação de alimentos ou cautelar de separação de corpos anteriormente ajuizados, inscrição previdenciária de companheira, justificações preparatórias entre outros. O divórcio pode ser concedido sem que haja previa partilha de bens conforme disposição legal.
É necessária a tentativa de conciliação, sendo os cônjuges ouvidos pessoalmente pelo juiz. A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a homologação do acordo é definitiva, dela cabendo apelação voluntaria. Quanto ao divórcio litigioso requerido por um dos cônjuges, tem seu procedimento amparado no artigo 40, § 3º, da Lei do Divórcio. Nesta modalidade não há necessidade de reconciliação. O Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. O novo Código Civil não vincula a produção de efeitos da sentença de divórcio ao seu registro, como fazia o artigo 32 da Lei do Divórcio.
Mas com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 foi retirado do texto constitucional a exigência do lapso temporal e a prévia separação para propor o divórcio, a referida emenda completou o ciclo evolutivo desse instituto que se iniciou com a Lei do Divórcio. Evita assim a duplicidade de processos e pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio.
4. DIVÓRCIO, ÚNICA MODALIDADE EXISTENTE NO DIREITO BRASILEIRO
Após alteração Constitucional, trazida pela Emenda Constitucional nº 66/2010 denominada "PEC DO DIVÓRCIO", não há mais no direito brasileiro a distinção entre divórcio direto e divórcio-conversão. A nova redação não impôs nenhum requisito para requerer o divórcio, único pressuposto é o casamento válido anterior, atualmente o cidadão pode casar hoje e requerer o divórcio amanhã, basta à vontade de um dos consortes. No sistema anterior era necessário preencher os requisitos estabelecidos na lei para se divorciar, que gerava um lapso temporal, casais que já não se amavam eram obrigados esperar entre um a dois anos, algo pasmoso, ficava preso sem necessidade, pois já haviam expressado sua vontade de não mais ficar juntos.
5. FIM DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, parece que o legislador teve a intenção de extinguir a separação judicial do sistema jurídico brasileiro. Está inovação constitucional de grande envergadura, dividiu opiniões, especialmente acerca da eliminação do ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial. Para alguns autores a separação judicial deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro. Para outra corrente continua em vigor, visto que tramita no Congresso Nacional projeto de lei para abolir a tal separação judicial e também determinados tribunais estão aceitando a separação judicial como prévia do divórcio. O nosso entendimento é que provavelmente o legislador quis a dissolução da sociedade conjugal e a extinção do vinculo matrimonial ocorram pelo divórcio, este que passo a ser o único instituto jurídico para resolver as questões matrimoniais que levariam o fim do relacionamento entre os casais.
Para o professor Carlos Roberto Gonçalves o instituto em epígrafe foi abolido conforme nota (p.207, 2011), "Nessa consonância, impõe-se a conclusão de que a separação de direito, judicial ou extrajudicial, foi suprimida do ordenamento jurídico pela referida emenda constitucional".
6. CONCLUSÃO
A Emenda Constitucional nº 66/2010 é de grande valia para o ordenamento jurídico brasileiro, trazendo mudanças significativas quanto o lapso temporal, mas também deixando dúvidas quanto à aplicação da separação judicial se está em vigor em nosso sistema, alguns autores entendem que é opcional, outros entende que foi extinto, esse instituto do direito civil brasileiro. O divórcio está evoluindo para trazer melhorias para o judiciário, bem como para o casal que não irá prolongar sofrimentos desnecessários, também evitará que a intimidade do casal seja exposta a público nos tribunais. Entendemos que não mais sustenta no ordenamento jurídico uma duplicidade de dissoluções. Impõe-se atualmente a unificação do divórcio em todas as hipóteses de separação dos cônjuges. A sociedade deve continuar a busca incessante junto às autoridades públicas para trazer mais benefícios à população brasileira.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 6: direito de família/Carlos Roberto Gonçalves. – 8. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm – acessado em 26/05/2011.
ANDRE DOS SANTOS - Advogado
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